NAMA İFAYA İZİN

1-GİRİŞ

Nama ifaya izin verilmesi, yalnızca yapma veya yapmama borçlarında söz konusu olabilir. Eğer ki borçlu bir şey yapma borcunu yerine getirmezse, alacaklı giderleri borçluya yükletilmek üzere borcun kendisince yerine getirilmesini isteyebilecektir.¹

6098 sayılı TBK’ nın 113. Maddesine göre; “Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkasına tarafında ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır. Söz konusu kanun hükmünden de anlaşılacağı gibi eğer bir yapma veya yapmama borcunun borçlusu borcunu ifa etmezse, alacaklı, hâkimden borcun bizzat kendisi veya bir başkası tarafından ifa edilmesine izin verilmesini isteyebilecektir. İşte alacaklının hâkimden talep ettiği bu izine nama ifaya izin denmektedir. Yukarıda yer verilen kanun maddesi 3 fıkradan oluşmaktadır ve ilk fıkrasında yapma borçlarındaki, ikinci ve üçüncü fıkrasında ise yapmama borçlarındaki durum hükme bağlanmıştır. Maddenin son fıkrasında ise; “ Alacaklı, ayrıca borca aykırı durumun ortadan kaldırılmasını veya bu konuda masrafı borçluya ait olmak üzere kendisinin yetkili kılınmasını isteyebilir” denilerek de alacaklının aynı zamanda yapmama borçlarında bu yapmama borcuna aykırı olarak vücuda getirilen durumun bizzat kendisi tarafından ortadan kaldırılması için mahkemeden izin isteme hakkına sahip olduğu hükme bağlanmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında ise yapmama borcuna aykırı davranan borçlunun, bu aykırı davranışının doğurduğu zararı tazmin yükümlülüğü üzerinde durulmuştur.

2-YAPMA BORÇLARINDA

Edim, borçlar hukukunda borcun konusu oluşturan şeylere verilen genel bir ismi ifade etmektedir. Bir borç ilişkisinde borcun edimini birçok şey oluşturabilir. Yapma borcu olarak isimlendirdiğimiz borç çeşidi de, borcun borçlusunun bir şeyi yapma, yerine getirme borcu altına girdiği borç ilişkilerini ifade eder. Yani, borçlunun edimi ifa etmesi için sözleşmede kararlaştırılan bir şeyi “yapması” gerekmektedir. Yani burada edim bir şeyi yapmaktan ibarettir.

6098 sayılı TBK’ nın ilk fıkrası da yapma borcunun borçlusunun borcunu ifa etmemesi durumunda ortaya çıkacak hukuki sonuçları hükme bağlamıştır. Borcun konusu bir yapmadan ibaretse ve işin borçludan başka bir kimse tarafından da yapılması mümkünse – ki eğer borcun borçludan başkası tarafından ifası mümkün değilse ve borçlu borcunu ifa etmemişse bu durumda imkânsızlık durumu söz konusu olur ve bu durum söz konusu hükmün uygulama alanına girmemektedir- alacaklı, açacağı davada birbirine bağlı olarak şu 5 şeyi isteyebilecektir:

…Nama ifaya izinle, taraflar arasındaki sözleşme gereğince yükleniciye isabet edilen bağımsız bölüm satılarak, yüklenicinin eksik bıraktığı iş ve işlemlerin tamamlanması amaçlandığından, davacı arsa sahibinin verilecek kararla eline geçecek para, yükleniciye isabet edecek bağımsız bölümün satılması ile elde edeceğinden ve bu para da avans mahiyetinde olduğundan, bağımsız bölümün hüküm tarihine yakın tarihteki rayiç değeri saptanarak, o değerden aşağı olmamak kaydı ile satılıp, elde edilecek paranın arsa sahibince eksik iş ve işlemlerde kullanması, kalanının yükleniciye iade edilmesi yönünde hüküm tesisi gerekirken…” hükmüne varılmıştır. Karar irdelendiğinde de görüleceği gibi söz konusu uyuşmazlık da bir inşat sözleşmesine ilişkin olup, yapma borcunun borçlusunun borcunu ifa etmemesi durumunda TBK m.113’ ün uygulanmasının bir örneğini görebilmekteyiz. Yine Yargıtay'ın başka bir kararında da: "taraflar, nama ifaya izin halinde daire satışından elde edilecek bedeli eksik işlerin giderilmesinde sarf etmeyi amaçlamışlardır. Hal böyle olunca mahkemece, yükleniciye ait bir daire tapusunun davacı üzerinde bırakılması doğru olmamıştır. Bu durumda yerinde keşif yapılarak yükleniciye ait bir bağımsız bölüm değerinin ne olduğu hesaplattırılmalı, davacı arsa sahibine bu bağımsız bölümün satış yetkisi tanınarak bedeli eksik işlerin giderilmesinde kullanılmak üzere avans niteliğinde davacıya bırakılmalı, davacının ayrıca talep ettiği ve hüküm altına alınan eksik işlere ilişkin istemi ise reddolunmalıdır."⁵

Yukarıda da belirttiğimiz üzere genel olarak inşaat sözleşmelerinde karşımıza çıkan nama ifaya izin ile ilgili HSYK' nın 23-26 Mayıs tarihleri arasında düzenlediği Hukuki Müzakere Toplantılarında da kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi tarafından açılacak davalar arasında "nama ifaya izin" davası da sayılmış, bu dava ile ilgili şunlar belirtilmiştir:⁶

• ⇒ Nama ifaya izin davası, yüklenici tarafından eksik bırakılan işlerin yüklenici nam ve hesabına yaptırılmasına izin verilmesi amacıyla açılır. Bu davayı arsa sahibi hem kendine isabet eden bağımsız bölümlerdeki eksik işler, hem de ortak alanlardaki eksik işler için açabilir. Yükleniciye ait bağımsız bölümlerdeki eksik işler için arsa sahibi bu davayı açamaz.
• ⇒ Yükleniciden daire satın alan 3. kişiler kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olmadıkları için bu davayı açamazlar. Ancak yükleniciden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişiler yazılı temlikname ile sözleşmeden doğan hakları da devir almışlarsa satın aldıkları dairedeki ve ortak yerlerdeki eksik işler için nama ifaya izin davasını açabilirler.
• ⇒ Nama ifaya izin davalarında ifasına izin verilen işlerin hangileri olduğu, metrajları ve yaklaşık maliyet bedelleri bilirkişi raporuyla saptanmalı ve hüküm fıkrasına aynen aktarılmalıdır.
• ⇒ Talep varsa ifasına izin istenen işlerin belirlenen maliyet bedelinin davalı yükleniciden tahsili ile avans olarak davacıya verilmesine de karar verilmelidir.
• ⇒ Ayrıca talep varsa avansın karşılanması için yükleniciye ait yeterli sayıdaki bağımsız bölümün satışına da izin verilmelidir.
• ⇒ Yeterli sayıdaki bağımsız bölüm, ifasına izin istenen eksik işlerin bedeliyle satışına izin istenen dairelerin bedeli karşılaştırılarak belirlenmelidir. Satışına izin istenen dairelerin değeri ile ifasına izin istenen eksik işlerin bedeli arasında uygunluk bulunmalıdır. Çok az bir eksik iş için değeri çok yüksek olan dairenin satışına karar verilmemelidir.
• ⇒ Satışına izin verilen daire için asgari satış bedeli belirlenmeli, belirlenen miktarın altında satışlara izin verilmemelidir.

Tüm bu anlatılanları toparlamak gerekirse TBK m.113' e göre bir yapma borcunun borçlusu, bu borcunu yerine getirmediği takdirde alacaklı direk olarak borçlunun yerine geçip ifada bulunma konusunda yetkili kılınmamıştır. Alacaklı bu hükme dayanarak mahkemeden kendisine veya bir üçüncü kişiye bu konuda izin verilmesini isteyebilecektir. Bu izin, borcun ifa edileceği yerdeki mahkemeden talep edilebilir. HMK' da sulh hukuk mahkemelerinin görevleri arasında TBK m.113' e dayanan izin verilmesi sayılmadığından, alacaklıya bu izni vermede görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemeleri'dir.⁷

Son olarak, TBK m.113/1 alacaklıya yalnızca masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkasına tarafında ifasına izin verilmesini mahkemeden isteme yetkisi vermez. Bununla beraber alacaklı borçludan, borçlunun borca aykırı davranışı sebebiyle her türlü giderimi de isteyebilecektir. Ancak buradaki giderim, sözleşme alacaklı tarafından feshedilmediği için ifaya ilişkin menfaatle ilgili olan müspet zararı kapsamaktadır.⁸

3-YAPMAMA BORÇLARINDA

Yapmama borçları, borcun konusunu bir davranıştan kaçınmak şeklinde oluşturan bir borç çeşididir. Yani, borçlu alacaklısına bir davranışta bulunmamayı taahhüt etmektedir. Örneğin, rekabet yasağında veya ...... durum böyledir. TBK m.113/2 de yapmama borçlarında ortaya çıkan borca aykırı davranışı hükme bağlamıştır. TBK m.113/2'ye göre :"Yapmama borcuna aykırı davranan borçlu, bu aykırı davranışını doğurduğu zararı gidermekle yükümlüdür."

Borçlu, yapmama borcuna aykırı davranmışsa alacaklının aynen ifa talebinde bulunması yine mümkündür. Alacaklının açtığı aynen ifa davasının sonucunda verilecek olan karar neticesinde icra dairesi, bir işin yapılmamasına dair olan ilamı borçluya bir icra emri ile tebliğ eder. Borçlunun bu emre aykırı davranışının yaptırımı, yapmama borcunun ifası için zor kullanmak değildir.9 Ancak Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu bu düşünceye katılmamaktadır. Kılıçoğlu'na göre edimini bir davranıştan kaçınma oluşturan bir borç ilişkisindeki borçlu, edimini ifa etmediği takdirde alacaklı tarafından yalnızca zarar talep edilebilecektir. Yani, yapmama borçlarına aykırılığa yasada aynen ifa yaptırımı bağlanmamıştır ve aynen ifa yerine tazminat sorumluluğu kabul edilmiştir.10Ancak nu görüşün kabulü halinde şüphesiz ki yine yapmama borçlarına ilişkin olan 113/3 işlerliğini yitirecektir. Ayrıca 113/2 yalnızca bir giderim borcunu hükme bağlamıştır fakat ne var ki zaten bir genel kural olan 112. Madde de edim türleri arasında bir fark gözetmeksizin tüm borca aykırı davranışlarda uygulanacağından yapmama borçlarına aykırılığın tek yaptırımının alacaklının zararını tazmin olarak kabul etmek pek yerinde görünmemektedir.

Maddenin yine yapmama borçlarına ilişkin son maddesine göre de; TBK m.113/3: “ Alacaklı, ayrıca borca aykırı durumun ortadan kaldırılmasını veya bu konuda masrafı borçluya ait olmak üzere kendisinin yetkili kılınmasını isteyebilir.” Bu hüküm ise adeta yapma borçlarına aykırılığa ilişkin olarak düzenlenmiş ilk fıkranın yapmama borçlarına uyarlanmış halidir. Fıkranın hükmüne göre, yapmama borcunun borçlusu eğer bu borcuna aykırı davranışta bulunmuşsa alacaklı, borca aykırı bu durumun ortadan kaldırılmasını veya masrafları borçlu üzerinde bırakılmak üzere kendisin bu konuda yetkili kılınmasını mahkemeden isteyebilecektir. Bu durumu bir örnekle açıklayacak olursak; bir kişi komşusu ile kendi sahip olduğu arsa üzerinde 4 kattan daha yüksek bir yapı inşa etmeyeceğini taahhüt ettiği bir sözleşme yaptığında ve sonrasında ise bu sözleşmeye aykırı olarak burada 5 katlı bir yapı inşa ettiğinde, bu yapıyı inşa ederek bir yapmama borcuna aykırı davranmış olacaktır. İşte bu durumda yapmama borcunun alacaklısı durumunda olan sözleşmenin karşı tarafındaki komşu, mahkemeden bu yapının taahhüde uygun hale getirilmesi konusunda, masrafları borçluya ait olmak üzere izin isteyebilecektir.

6-ÖRNEK YARGITAY KARARLARI

⇒ Yargıtay 15.Hukuk Dairesi 11.04.2002, 2002/38 Esas 2002/1749 Karar

…Dosya kapsamına göre davacı yüklenicinin inşaatı kararlaştırılan sürede bitirmediği, bu suretle temerrüde düştüğü sabittir. Bu nedenle arsa sahibi BK’ nın 97.maddesi (yeni TBK m.113) uyarınca inşaatın kalan kısmının giderleri yükleniciye ait olmak üzere kendisi tarafından tamamlanmasına izin verilmesini isteyebilir. Arsa sahibinin kendisine ait bağımsız bölümlerdeki eksik işler kalemlerinin de nama ifa yoluyla tamamlanacak işler kapsamında kaldığı kuşkusuzdur. Ancak, arsa sahibi nama ifaya izin ile birlikte gecikilen süre sebebiyle kira mahrumiyeti zararını da isteyebilecektir.

Bu temel açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; yanlar arasındaki 12.2.1999 günlü düzenleme şeklindeki ek sözleşmenin 4. Maddesinde yer alan (yine inşaatın bu ek sözleşme ile verilen 10 aylık ek süre içinde bitirilmemesi halinde… müteahhide bırakılan dairelerden bir tanesi uğranılan zarar ve ziyanın karşılığı olmak üzere mülk sahibine bırakılacaktır.) şeklindeki hükümle tarafların inşaatta eksiklikler bulunması halinde bu eksikliklerin giderilmesi için yükleniciye ait bir bağımsız bölümün arsa sahibince satılacağını karalaştırdıkları görülmektedir. Başka bir deyişle, sözleşmenin bu hükmü ile taraflar, nama ifaya izin halinde daire satışından elde edilecek bedeli eksik işlerin giderilmesinde sarf etmeyi amaçlamışlardır.

Hal böyle olunca mahkemece, yükleniciye ait bir daire tapusunun davacı üzerinde bırakılması doğru olmamıştır. Bu durumda yerinde keşif yapılarak yükleniciye ait bir bağımsız bölüm değerinin ne olduğu hesaplattırılmalı, davacı arsa sahibine bu bağımsız bölümün satış yetkisi tanınarak bedeli eksik işlerin giderilmesinde kullanılmak üzere avans niteliğinde davacıya bırakılmalı…

⇒ Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 10.10.1985, 1985/5063 Esas 1985/5899 Karar

...Davacı, davadan önce yapılan delil tespitine ilişkin bilirkişi raporuna dayanarak kiralananda yapmış olduğu tadilat ve tamiratın, tespitin yapıldığı 1983 yılı rayiçlerine göre belirlenen bedelinin ödetilmesini istemiştir. İddia ve savunmadan, dosyadaki delillerden, kiracının kiralananda bir takım tadilat ve tamirat masrafı yaptığı, davalı kiralayanın bu hususta rızası mevcut olmadığı, davacı kiracının Borçlar Kanunu’nun 97. Maddesi(yeni TBK m.113) gereğince hâkimden izin de almadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda davalı, davacının tahliye ettiği yerde bulunan, fakat birlikte götürebileceği menkuller dışında kalan ve sökülüp götürülmesi aşırı zarar doğuran tadilat ve tamirat işleri için başlangıçta yapmış odluğu giderlerden, Borçlar Kanunu’nun gerçek olmayan vekaletsiz tasarrufa ilişkin 414. Maddesi(yeni TBK m.530) maddesi gereğince, tadilat ve tamirat işerinden faydalandığı ve zenginleştiği oranda sorumludur. Bilirkişi aracılığıyla bu yönden inceleme yapılarak hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, açıklanan bu yönler gözetilmeden işin davacı yararına yapılan bir iş olduğu gerekçesiyle davanın reddi yasaya aykırıdır ve bozma nedenidir. …

⇒ Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 09.03.1987, 1987/1024 Esas 1987/1335 Karar

…Dava konusu edilen imalat ve tadilatın yapılmasında davalıların rızası olduğu kanıtlanamamıştır. BK m.97(yeni TBK m.113) gereğince imalat için hakimden izin alınmamıştır. Dava konusu bu işlerin davacı kiracının yararına yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı, davacının kiralananda yaptığı imalat ve tamiratın yapıldığı tarihteki giderlerinden Borçlar Kanunu’nun gerçek olmayan vekaletsiz tasarrufa ilişkin 414. maddesi( yeni TBK m.530) uyarınca faydalandığı ve zenginleştiği oranda sorumludur. Bu durumda mahkemece, 22.01.1985 günlü bilirkişi raporunda gösterilen ve işlerin yapıldığı 1979 yılı rayiçlerine göre belirlenen miktar üzerinden ödeme kararı verilecek yerde davanın açıldığı 1983 yılı rayiçlerine göre hüküm kurulması yasaya aykırıdır. …

⇒ Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 19.06.1996, 1996/3158 Esas 1996/3503 Karar

….Somut olayda, yüklenicinin %70 oranındayken inşaatı terk ettiği, arsa sahibi ve daire satın alanların gayretleriyle bu oranın %84’e kadar yükseltildiği hususları mahkemenin kabulündedir. %70 oranı, 25.1.1984 gün, 3-1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın uygulanmasına ve dolayısıyla, sözleşmenin ileriye etkili (ex nunc)11 feshine engeldir. Bu orana göre, ancak geriye etkili(ex tunc)12 bir fesih söz konusu olabilir. Geriye etkili fesih(dönme) halinde ise davacı arsa sahibi, BK m.108(yeni TBK m.125) uyarınca menfi zararını ve verdiğini geri isteyebilir. İfaya izin ve müspet zarar kapsamına giren kalemleri talep edemez. Davacı arsa sahibinin, davada hem fesih hem de ifaya izin(BK m.97((yeni TBK m.113))) ve müspet zarar kalemlerini istemesi bir çelişki gibi görünüyorsa da, ileriye etkili fesih ve ifaya izin sözcüklerinin birlikte kullanılmasıyla, asıl kast edilenin sözleşmenin feshi değil, inşaatın tamamlanması olduğu ve davanın bu şekilde yorumlanması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, mahkemenin, maddi olayın tavsifinde ve yorumunda yanılgıya düşerek, feshe karar vermesi doğru olmamış ve hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

Davada, inşaatın davacı arsa sahibi tarafından tamamlatılmasına müsaade edilmesi istenmiştir. Bu talep, tavsifi hakime ait olan olayda, BK. m.97(yeni TBK m.113)’deki “nama ifa” demektir. Asıl kastedilen de budur. Bu itibarla, mahkemece, tamamlanmayı bekleyen işler keşfen tek tek saptanmak ve de hüküm fıkrasında gösterilmek suretiyle, bu işlerin masrafı davalı yükleniciye ait olmak üzere, davacı arsa sahibi tarafından yapılmasına izin verilmesi gerekirken, bu istek kaleminin gerekçesiz olarak reddi ve ayıplı işler bedeline hükmedilmesi doğru bulunmamış, bozmayı gerektirmiştir. …

5-DİPNOTLAR

• 1-Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2009/3532 Esas, 2010/3905 Karar
• 2-Yavuz, Nihat, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Şerhi, 1.Cilt, Ankara, 2015, syf.727
• 3-Duman,İlker Hasan, Nama İfaya İzin, www.muglabarosu.com
• 4-www.kazancihukuk.com
• 5-Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2002/38 Esas 2002/1749 Karar, www.turkavukatlar.com
• 6-hmt.hsyk.gov.tr/konular/adli-yargi/ozel-hukuk/tasinmaz-hukuk/3.pdf
• 7-Prof. Dr. Ahmet M. KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19.Bası, Ankara 2015, syf.656
• 8- Prof. Dr. Ahmet M. KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19.Bası, Ankara 2015, syf.657
• 9- Yavuz, Nihat, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Şerhi, 1.Cilt, Ankara, 2015, syf.728
• 10-Prof. Dr. Ahmet M. KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19.Bası, Ankara 2015, syf.657
• 11-Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2001/548 Esas, 2001/2453 Karar: …Dava, kat karşılığı eser sözleşmesinin feshi ve davalıya devredilen tapu kayıtlarının iptali için açılmış, mahkemece inşaatın %95 oranında tamamlandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Oysa dosya kapsamı ve mahkemece hükme esas alına bilirkişi raporlarına göre arsa sahiplerine verilecek dairelerin bulunduğu bloğun tamamlanma seviyesi %95 olup bu oran tespit edilirken diğer bloktaki inşaatın seviyesi hiç nazara alınmamıştır. Bu nedenle mahkemece, işin devam ettiğine ilişkin iddialar da dikkate alınarak ve yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan mahallinde keşif yapılmak suretiyle tamamlanma oranı işin tamamı üzerinden hesaplattırılarak bu seviyeye göre olaya 25.1.1984 gün 3/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın uygulanarak akdin ileriye etkili biçimde feshinin hakkaniyet kurallarına uygun bulunup bulunmadığının tartışılması, sözleşmenin 11. Maddesi ile de fesih hakkı tanındığından, tespit olunacak seviyeye göre akdin ileriye etkili feshi gerekiyorsa tamamlanan işlere tekabül eden nispette, tapu iptali ile davacılar adına tescile karar verilmesi gerekirken…
• 12-Geriye etkili fesih halinde, arsa sahibi ile müteahhit hiç sözleşme imzalamamış olsalardı, o duruma dönmelerini sağlayacak bir şekilde sözleşme ilişkisinin tasfiye edilmesi amaçlanır. Mahkeme feshin geriye etkili olduğuna karar verirse bu amacı gerçekleştirecek adil ve hakkaniyete uygun bir şekilde sözleşmenin tasfiyesi gerçekleştirilecektir. Bu da arsanın tamamen arsa sahibinin tasarruf yetkisine dönmesi, eğer sözleşme tapuya şerh edilmişse sözleşmenin tapudan terkin edilmesi, müteahhide devredilen arsa payı varsa onun arsa sahibine iadesi; buna karşılık müteahhidin yaptığı inşaatın maliyetinin arsa sahibi tarafından müteahhide ödenmesi anlamına gelir.